Identificación de las dificultades generadas por la regulación del contrato de seguros en la celebración de contratos en entidades estatales
Las entidades estatales suelen tener dificultades al momento de celebrar contratos de seguros con el objeto de amparar contra riesgo sus bienes y recursos, por lo que, a fin de buscar alternativas de mejora, se hace necesario, como primer paso, identificar e individualizar los vacíos e inconsistencias legales y de interpretación en nuestro régimen de contratación estatal.
El contrato de seguros no está sujeto a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contrario sensu, a los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión o encargo fiduciario, consagrados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debido a que el parágrafo primero de este artículo, fue modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, estableciendo que esta clase de contratos se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dicha actividad, es decir el derecho comercial, aplicando los principios generales de actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública mencionado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, normatividad desconocida por funcionarios de las entidades estatales (1).
Es por esto que, al momento de realizar procesos de contratación estatal de aseguradoras para la suscripción de las pólizas de seguros que conforman el programa, donde la Entidad estatal procede con la adjudicación y posteriormente el perfeccionamiento del contrato, se presentan entre otros los siguientes problemas; ¿debe realizarse un contrato marco a la (s) Aseguradora (s), a las cual (les) se adjudique el contrato? ó ¿bastan las pólizas que se expidan de acuerdo con el objeto de la contratación?, ¿se debe perfeccionar el contrato de las pólizas contratadas y la minuta del contrato?
Las medidas de solución deben integrar los conceptos de los elementos esenciales de los contratos de seguros del derecho comercial, frente a los parámetros que se establecen en la celebración de contratos por parte de las entidades estatales y más específicamente en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y decreto 1082 de 2015, mediante la creación de nuevas normas o la modificación de las existentes.
Este documento mediante una metodología de análisis legal y normativo, demostrará la forma de solucionar los problemas jurídicos mencionados, los cuales permitirán a las entidades estatales celebrar de forma adecuada la suscripción de pólizas que amparen los bienes e intereses patrimoniales y la correcta utilización del 50% para la adición de estos contratos.
Regulación del contrato de seguros en la celebración de contratos en entidades estatales
- Identificación de dificultades en la celebración de contratos de seguros.
En materia de contratación estatal en Colombia, se establecen unos parámetros generales para realizar procesos para la adquisición de bienes y servicios, los cuales se encuentran enmarcados en las normas establecidas en la Ley 80 de 1993 y posteriormente modificadas mediante la ley 1150 de 2007 y decreto 1082 de 2015, enmarcando las condiciones para la celebración de los contratos en las entidades del estado.
De otra parte, el contrato de seguro se encuentra regulado en Colombia por el Código de comercio, atribuyéndose características propias del régimen mercantil que en algunos aspectos riñen abiertamente con disposiciones y mandatos que establece con carácter general el Estatuto General de Contratación Pública en Colombia.
Estas situaciones se ven reflejadas al momento del perfeccionamiento del contrato, teniendo en cuenta que en materia de contratos estatales, la norma obliga a que se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, así como la aprobación de la garantía única, como lo establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, puesto que en los contratos de seguros, ya se encuentran definidos sus objetos y condiciones contractuales, los cuales están autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad que vigila a las compañías de seguros, situación que dificulta la celebración de contratos.
No solo las anteriores dificultades se presentan en la celebración de contratos de seguros, también es preciso mencionar que al momento de requerir extensiones de los programas de seguros ó pólizas, se presentan discrepancias frente a la interpretación del régimen de contratación estatal frente a la extensión por el 50% del valor del contrato, en aplicación a la minuta del contrato celebrado con la compañía de seguros ó frente a las pólizas expedidas para amparar los diferentes riesgos en que se encuentran expuestos los bienes e intereses patrimoniales de las entidades estatales.(1)
Lo anterior complementado con la controversia que se eleva al momento de hacer efectivo el requerimiento de las multas y cláusulas penales en los contratos de seguros, permite la necesidad de identificar las dificultades al momento de celebrar contratos de seguros con entidades del estado colombiano, para establecer mecanismos que incidan en la modificación y aclaración de las normas aplicables al régimen de contratación estatal frente a las normas que rigen en el derecho comercial y así lograr que la celebración del contrato de seguros, no contenga información imperfecta y cree incertidumbres en las condiciones de los riesgos (2).
La identificación también permite aclarar la contradicción de la naturaleza del contrato de seguros al momento de exigir garantías únicas de cumplimiento, así como también, permite definir las actuaciones de las partes al momento de realizar la celebración y terminación unilateral de los contratos de seguros, a fin de buscar la interpretación adecuada a establecer en los estudios y documentos previos a la realización de los procesos de contratación de compañías aseguradoras que suscriban las pólizas que amparen los bienes e intereses patrimoniales de las entidades estatales en Colombia.
- Momento del perfeccionamiento del contrato de seguros.
La Ley 80 de 1993 establece en su artículo 40, que las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en la ley, correspondan a su esencia y naturaleza (3).
De lo anterior se desprende que todas las entidades estatales podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, situación que debe ajustarse a las condiciones especiales que tienen los clausulados de cada contrato de seguros ó póliza, de acuerdo con la naturaleza y que dichos acuerdos, no pueden en ningún momento salirse de las disposiciones que establecen las condiciones específicas de las pólizas a celebrar por parte de la administración de cada entidad estatal, para salvaguardar los bienes e intereses patrimoniales de la Entidad.
De otra parte, la citada Ley establece que en los contratos que celebren las entidades estatales, podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y los principios y finalidades de la presente ley y a los de la buena administración.
Esta consideración al momento de celebrar contratos relacionados con pólizas de seguros, comprometen a las entidades del Estado a insertar condiciones a los procesos de contratación de pólizas de seguros, las cuales tienen unas condiciones específicas del sector asegurador que no pueden ser susceptibles a modificaciones a criterio de las entidades estatales, dado que dependen de un mercado externo ó reasegurador que respalda a los proponentes ó Aseguradoras que participan en los procesos de selección pública que adelante la Entidad, para la contratación de su programa de seguros.
Es por esto que, al momento de realizar el perfeccionamiento del contrato, se presentan dificultades frente a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “Por el cual se expide el estatuto general de contratación de la Administración Pública.”, que dispone, frente al perfeccionamiento del contrato, que este se realiza cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.(4)
Tales dificultades se reflejan al querer establecer un escrito para el perfeccionamiento, a través de una minuta de contrato, la cual difiere frente a las condiciones del contrato de seguros a celebrar, por tener una naturaleza específica y de condiciones especiales reguladas por el Código de Comercio. (5)
La dificultad se complementa al momento de realizar el escrito y requerir para la ejecución del contrato, la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto, situación que es contraria al inciso quinto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que «las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstitos, en los interadministrativos, en los de seguros y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía.»(6)
No obstante, lo anterior, y aunque la norma establece que las garantías no son obligatorias en los contratos de seguros, esto no quiere decir que las entidades estatales en Colombia no las puedan exigir y más aún cuando usualmente se pactan obligaciones distintas a las de la esencia, como lo es asumir el riesgo, o de la naturaleza como entregar la póliza, la cual se encuentra contemplada en el artículo 1046 del Código de Comercio. También existen obligaciones de carácter accesorio que suelen ser comunes a muchos de los contratos de seguros en tanto que estos son de adhesión (7).
Algunas de esas obligaciones accesorias pueden consistir en proporcionar información requerida por la entidad respecto de aspectos relacionados con el riesgo o la prestación del servicio, prestar capacitación en gerencia de riesgo, realizar visitas de inspección, patrocinar material publicitario o eventos de la entidad, entre otras.
Las obligaciones mencionadas anteriormente de forma enunciativa, aunque no son propias del contrato de seguro se pueden adquirir en virtud de él, y frente a ellas merece hacerse la consideración de exigir garantías.
- Garantía de cumplimiento.
Por las anteriores obligaciones derivadas de las partes, las diferentes administraciones de las entidades del estado, contemplan la conveniencia de constituir una minuta de contrato y la exigencia de la garantía de cumplimiento, para su perfeccionamiento, la cual se encuentra en el orden del 10% del valor del contrato (8)
La interpretación continúa al momento de fijar el valor del contrato para establecer el límite asegurado de la garantía de cumplimiento, si este corresponde al valor de cada contrato de seguros según el ramo a contratar, ó si se establece por el valor total de la adjudicación a la (s) Aseguradora (s), con las cuales se realice suscripción de pólizas y acta de inicio, teniendo en cuenta que es un requisito mínimo al momento del perfeccionamiento del contrato en las entidades estatales en Colombia.
Por otra parte y en estricto sentido, las garantías de cumplimiento según el “Artículo 7º—Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo, no son requisitos exigibles en contratos de seguros, toda vez que menciona que las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.(9)
Por lo anterior, las entidades estatales deberán tener en cuenta esta excepción para evitar que se requieran garantías de cumplimiento en los contratos de seguros que celebren las entidades estatales, debido a que se estarían garantizando, en síntesis, a otros contratos de seguros en la contratación de programas de seguros.
4. La necesidad de un régimen especial en materia de contrato de seguro de las entidades estatales
Es tanta la incertidumbre que rodea los términos y condiciones de los contratos de seguros frente a las normas que regulan el contrato estatal, que vale la pena mencionar que por disposición del artículo 13 de la ley 80 de 1993, a los contratos de seguros que deriven de la adjudicación de procesos de selección, les son aplicables los principios y normas que gobiernan el contrato de seguros establecidos en el artículo 1036 y sientes del Código de Comercio.
Entre los mencionadas disposiciones, de forma enunciativa, el artículo 1071 al tenor del cual, las aseguradoras pueden revocar unilateralmente los seguros suscritos usualmente en eventos en que la siniestralidad desborde sus presupuestos o expectativas, y con el propósito de evitar que las entidades queden sin cobertura, en el evento de que la(s) aseguradora(s) decidan revocar el contrato de seguros, se ha incorporado a favor de las Entidades la posibilidad de que esta revocación se realice en un término mayor a los 10 días, previsto en la norma general, y de esta forma, se pueda desarrollar adecuadamente un nuevo proceso de selección de aseguradoras (con ajustes económicos y de condiciones).(10)
Así mismo, es importante precisar que el seguro es contrato aleatorio, la prestación a cargo de uno de los contratantes, no guarda relación con la del otro, desde el punto de vista de su equivalencia, por estar sometida esa prestación a la ocurrencia incierta de un hecho futuro que, de llegar a presentarse, evidenciaría notoria desproporción. (11)
Por otro lado, el contrato de seguro es de ejecución sucesiva, donde durante la vigencia del contrato persisten, de manera especial, una serie de obligaciones en cabeza del tomador o asegurado, pues mientras esté vigente, subsisten diversas cargas como las de mantener el estado de riesgo, comunicar circunstancias que impliquen su agravación, observar estrictamente las garantías dadas, etc. En suma, las obligaciones de las partes no se agotan cuando se suscribe el contrato, sino que apenas se inician. Elementos esenciales del contrato de seguro.
Es por esto, que la condición de ser el contrato de seguros un contrato de ejecución sucesiva, permite realizar modificaciones derivadas de las necesidades y obligaciones de las administraciones de las entidades estatales para salvaguardar sus bienes e intereses patrimoniales, como es la inclusión y exclusión de bienes, que se limitan, de acuerdo a la regulación del contrato estatal, al 50% del valor del contrato, situación que se controvierte con la naturaleza del contrato de seguros en lo referente a la ejecución sucesiva.
De las anteriores situaciones que rodean la contratación estatal de seguros, conlleva a buscar la interpretación que deben optar las públicas para la suscripción de contratos de seguros que amparen sus bienes e intereses patrimoniales, buscando en todo momento, realizar la selección objetiva de la o las aseguradoras que cumplan con los requerimientos y necesidades de las entidades.
5. Mecanismos de solución que permitan realizar el tratamiento adecuado para la suscripción de contratos de seguros en las entidades estatales.
Una vez establecidas las situaciones y controversias que se plasman al momento de celebrar contratos de seguros en entidades estatales, se puede concluir, que deben realizarse modificaciones a los procedimientos establecidos en los manuales de contratación de las entidades públicas en Colombia, realizando excepciones en el perfeccionamiento del contrato y sus adicciones, en estricto sentido de permitir que se oriente a la suscripción del contrato de seguros, en los términos establecidos en el Código de Comercio de Colombia. (12)
Adicional a lo anterior, se considera viable realizar una aclaración a las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, específicamente en los artículos 41 y 23 respectivamente, donde se establezcan los mecanismos definidos para el perfeccionamiento del contrato de seguros en la contratación de la (s) aseguradora (s) que amparen los bienes e intereses patrimoniales de las entidades estatales y de economía mixta al momento de realizar los procesos de selección correspondientes.
Los criterios para el perfeccionamiento del contrato de seguros a tener en cuenta en la realización de los procedimientos de contratación para la escogencia de la (s) Aseguradora (s), deben quedar plasmados en los estudios previos y los pliegos de condiciones utilizados para procesos de licitación pública, selección abreviada, y contratación de mínima cuantía, todo lo anterior, dependiendo del presupuesto que sea asignado a la entidad contratante, el cual deberá quedar contemplado en los manuales de contratación de cada una de las mismas, por disposición del gobierno.
Ahora bien, en el perfeccionamiento del contrato de seguros con entidades del estado colombiano, al momento de la escogencia de la (s) aseguradora (s) que suscriban la (s) póliza (s) materia de contratación, deben establecerse en los manuales de contratación de las entidades públicas, que las pólizas adjudicadas y requeridas para la adecuada protección de los bienes e intereses patrimoniales, quedarán suscritas, de acuerdo con su característica especial, con condiciones en valores, deducibles y vigencia, específicas para la naturaleza del seguros a suscribir, de acuerdo con las ofertas presentadas por el (los) oferentes adjudicado (s) en el proceso de selección.
Así mismo, y en cuanto a la adjudicación y perfeccionamiento del contrato, se considera la conveniencia que la misma debe realizarse mediante resolución de adjudicación y se perfecciona con la expedición de la (s) póliza (s) correspondiente (s) al ramo (s) a contratar, la (s) cual (es) debe (n) estar expedida (s) en las condiciones de la oferta presentada y evaluada para el proceso de contratación y continuamente, la publicación de cada una de las pólizas, en el diario oficial.
Complementando lo anterior, se debe considerar la posibilidad de realizar una aclaración excepcional al párrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, relacionado con la extensión de las vigencias de las pólizas, las cual des deben considerarse que las mismas podrán ser prorrogadas hasta el 50% del valor total adjudicado a la aseguradora favorecida mediante resolución de adjudicación, y no limitarse hasta el 50% de las primas de cada póliza adjudicada individualmente, esto con el fin de ampliar la disponibilidad de contratación a los diferentes ramos o pólizas contratadas a una misma aseguradora, ya que al momento de requerir la entidad contratante incluir nuevos bienes para el desarrollo de su actividad, puede verse limitada en la inclusión de estos bienes, en la póliza correspondiente, por sobrepasar el 50% de la prima para ese contrato de seguros específico y podría quedar en determinado momento desprotegida.
Finalmente, en los términos del pliego de condiciones materia de contratación de las pólizas, se considera conveniente establecer las obligaciones adicionales que acarrea la suscripción de los contratos de seguros por parte del contratista (Aseguradora) y así mismo de la entidad contratante, teniendo en cuenta que el pliego es Ley para las partes.
Conclusiones
El contrato de seguros se encuentra regulado por el derecho comercial, situación que conduce necesariamente a que se celebre en las entidades públicas colombianas, siguiendo los parámetros establecidos en el Código de Comercio, razón por la cual es imprescindible que se realice la reforma a las leyes 80 de 1993y 1150 de 2007, e sus artículos 41 y 23 respectivamente, en estricto sentido de permitir el perfeccionamiento de los contratos de los contratos con los lineamientos que establece el derecho comercial, es decir con la suscripción de las pólizas de seguros que emita la compañía de seguros favorecida en el proceso de contratación pública que se adelante.
Lo anterior se complementa al momento de implementar el perfeccionamiento del contrato de seguros en los manuales de contratación de las entidades públicas en Colombia, quedando plasmada esta excepción al momento de realizar los procesos de selección que adelanten las entidades para la contratación de la Aseguradora que suscriba las pólizas que conforman el programa de seguros correspondiente.
Las modificaciones a los manuales de contratación y perfeccionamiento del contrato, deberán quedar unificados con la modificación al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, relacionado con la adición de los contratos, permitiendo poder realizar adiciones a las pólizas contratadas, hasta el 50% del valor adjudicado a la Aseguradora favorecida en el proceso de selección que se adelante para tal fin y establecido en el acto administrativo de resolución de adjudicación, a fin de ampliar la cobertura de las pólizas suscritas, que conduzca a realizar modificaciones derivadas de los contratos de seguros, como inclusiones y exclusiones de nuevos bienes, personal y actividades complementarias que desarrolle la entidad contratante, siguiendo en todo momento una de sus características que es la ejecución sucesiva.
Referencias
[1] Roa Rojas, Hernán, Roa Diaz, Cornelio. Régimen de contratación estatal, Bogotá: Ediciones Ecoe, 2008, p. 69, 80, 81.
2 Roa Rojas, Hernán, Roa Diaz, Cornelio. Régimen de contratación estatal, Bogotá: Ediciones Ecoe, 2008, p. 69, 80, 81.
3 Arciniegas De Vivero, Felipe. Reforma al régimen de contratación estatal. Bogotá: Universidad de los Andes, 1ª ed, 2010. p. 29, 30, 229, 370, 384
4 Roa Rojas, Hernán, ROA DIAZ, Cornelio. Régimen de contratación estatal, Bogotá: Ediciones Ecoe, 2008, p. 69, 80, 81.
5 Código de Comercio, por el cual se regula el contrato de seguros.
6 Ley 1150 de 2007. Reforma a la Ley 80 de 1993, modalidades de selección.
7 Código de Comercio de Colombia
8 Mendoza Vargas, Janne Karime, García Echeverri, Claudia. El seguro de cumplimiento y la contratación pública. Bogotá: Editorial Leyer, 2009. p. 123 a142.
9 Ley 1150 de 2007. Reforma a la Ley 80 de 1993, modalidades de selección.
10 Código de Comercio, por el cual se regula el derecho comercial para la contratación de seguros.
11 Colpatria Seguros, Elite, La contratación pública en Colombia hoy, Bogotá, ed 16, 2010.p. 14 y 15.
12 Código de Comercio de Colombia.
